Marco temporal está em desvantagem no STF

Mais um voto foi proferido na questão envolvendo o marco temporal para a demarcação de "terras indígenas". Aconteceu nesta quarta-feira (20/9) no Supremo Tribunal Federal (STF). A ação em questão é o Recurso Extraordinário (RE) 1017365. O julgamento prosseguirá na sessão de quinta-feira (21/9).

O ministro Dias Toffoli considera que a Constituição Federal de 1988, ao assegurar aos indígenas o direito às terras tradicionais, partiu da concepção dos próprios povos sobre seu território, para permitir que a ocupação se estabeleça conforme seus usos, seus costumes e suas tradições.

O ministro entende que, nos casos em que a demarcação envolva a retirada de não indígenas que ocupem a área de boa-fé, deve-se buscar seu reassentamento. Caso isso não seja possível, a indenização deverá abranger, além das benfeitorias, o valor da terra nua, calculado em processo paralelo ao demarcatório e sem direito à retenção das terras.

Toffoli defendeu a possibilidade de redimensionamento de terra indígena, mas apenas se for comprovado que o processo demarcatório não seguiu as normas constitucionais e legais. Para o ministro, esta hipótese é excepcional, e a anulação do ato administrativo de demarcação deve observar o prazo decadencial de cinco anos. Para as áreas já homologadas, o prazo passa a contar a partir da publicação da ata do julgamento do STF.

Até o momento, cinco ministros - Edson Fachin (relator), Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli - entendem que o direito à terra pelas comunidades indígenas independe do fato de estarem ocupando o local em 5/10/1988, data de promulgação da Constituição Federal. Já os ministros Nunes Marques e André Mendonça entendem que a data deve ser fixada como marco temporal da ocupação.

Marco temporal

Marco temporal, também conhecido como teoria do fato indígena, é uma tese jurídica segundo a qual os povos indígenas têm direito de ocupar apenas as terras que ocupavam ou já disputavam na data de promulgação da Constituição de 1988. É o entendimento tradicional do STF. Pode-se vê-lo, por exemplo, no RE 219983: "as regras definidoras do domínio dos incisos I e XI do artigo 20 da Constituição Federal de 1988 não albergam terras que, em passado remoto, foram ocupadas por indígenas".

A ela se contrapõe a teoria do indigenato (ou da posse imemorial), segundo a qual o direito dos povos indígenas sobre as terras tradicionalmente ocupadas é anterior à criação do estado brasileiro, cabendo a este apenas demarcar e declarar os limites territoriais.

Direito originário

O caso que originou o recurso está relacionado a um pedido do Instituto do Meio Ambiente de Santa Catarina (IMA) de reintegração de posse de uma área localizada em parte da Reserva Biológica do Sassafrás (SC), declarada pela Fundação Nacional dos Povos Indígenas (Funai) como de tradicional ocupação indígena. No recurso, a Funai contesta decisão do Tribunal Regional da 4ª Região (TRF-4), para quem não foi demonstrado que as terras seriam tradicionalmente ocupadas pelos indígenas e confirmou a sentença em que fora determinada a reintegração de posse.